SOBRE PROTOCOLO DE SEGURIDAD SANITARIA LABORAL PARA EL RETORNO GRADUAL Y SEGURO AL TRABAJO EN EL MARCO DE LA ALERTA SANITARIA DECRETADA CON OCASIÓN DE LA ENFERMEDAD DE COVID-19 EN EL PAÍS Y OTRAS MATERIAS
Con fecha 1 de junio de 2021 se publicó en el Diario Oficial la Ley 21.342 (en adelante “la Ley”) que regula, principalmente, dos aspectos relacionados al retorno seguro al trabajo en tiempos de la Pandemia provocada por el COVID19, a saber:
- Implementación de Protocolos de Seguridad Sanitaria Laboral COVID-19.
- Contratación del Seguro Individual Obligatorio de Salud por COVID-19.
Pues bien, la Dirección del Trabajo (“DT”) ha publicado hoy, 23 de junio, el Dictamen nro. 1702/021 que fija la doctrina e interpretación de los art. 1,3,7, 8, 13 y 14 de la Ley y que se deberá tener en consideración al momento de su aplicación y que se resume en los siguientes aspectos:
1.- VIGENCIA DE LA LEY:Se prolongará mientras se mantenga vigente la alerta sanitaria a que hace referencia el Decreto N°4 de 08.02.2020 del Ministerio de Salud y que se vincula o relaciona, con el estado de Excepción Constitucional y que el Ejecutivo ha enviado al Congreso para su prórroga mediante Decreto que hoy se discute en el Parlamento.
2.- TELETRABAJO. El empleador se encuentra en la obligación de implementar la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, cuando se reúnan los siguientes requisitos copulativos o al mismo tiempo, a saber:
2.1.- Que la naturaleza de las funciones que preste el o la trabajadora lo permita;
2.2.- Que el o la trabajadora consiente en ello; y
2.3.- Que el o la trabajadora se encuentre en alguna de las hipótesis señaladas por el artículo 1°, inciso 2° de la Ley N°21.342 (condiciones de salud y riesgo del trabajador).
¿Cuáles es el requisito para que el empleador deba adoptar el Teletrabajo y la consecuencia de no hacerlo?
- Respecto de los trabajadores o trabajadoras que, cumplan con los requisitos para cambiar la modalidad de trabajo desde la presencialidad al trabajo a distancia o teletrabajo, le asiste la obligación de notificar dicha circunstancia al empleador, quien contará con el plazo de 10 días corridos para poder implementar dicha modalidad.
- Si no cumple con esta obligación en el plazo indicado, el trabajador podrá reclamar ante el respectivo Inspector del Trabajo, y a partir del undécimo día no estará en la obligación de concurrir presencialmente al lugar donde presta los servicios, debiendo igualmente el empleador pagar la remuneración que corresponda. Esto, sin duda puede tener incidencia en la aplicación o mala aplicación de la causal de término de contrato o de despido.
¿Qué pasa si la función del trabajador o trababajadora no es compatible con el Teletrabajo o Trabajo a distancia?
El empleador podrá destinar a otras labores al trabajador(a), siempre que se cumplan los siguientes requisitos copulativos:
- Que las funciones que realice el o la trabajadora no puedan realizarse bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo;
- Que el o la trabajadora se encuentre en una de las hipótesis señaladas por la misma norma;
- Que se cuente con el consentimiento de el o la trabajadora;
- Que sea factible destinar al trabajador o trabajadora a otras funciones, que no requieran de atención al público o en las que se evite el contacto permanente con terceros que no desempeñen funciones en dicho lugar de trabajo y;
- Que no importe menoscabo para el o la trabajadora.
3.- PROTOCOLOS DE SEGURIDAD SANITARIA. Las empresas que no cuenten con un Protocolo de Seguridad Sanitaria Laboral Covid-19, no pueden retomar o continuar sus labores de manera presencial. Las empresas que si lo estén haciendo a la fecha de publicación de la Ley N°21.342(1.06.2021), contarán con un plazo máximo de 10 días hábiles a partir de la fecha antes referida, para confeccionar el protocolo en cuestión y tomar las medidas previstas en el.
¿Qué pasa si la empresa no tiene el protocolo con el estándar indicado en la Ley?
Si la empresa reinicia o continúa labores sin contar con el referido protocolo, quedará sujeta a multas y a la sanción del inciso final del artículo 68 de la Ley N°16.744, norma que ordena la clausura de las fábricas, talleres, minas o cualquier sitio de trabajo que signifique un riesgo inminente para la salud de los trabajadores o de la comunidad, atribución que se radica exclusivamente en el Servicio Nacional de Salud.
Es importante saber que las Mutuales existentes, tienen la obligación de confeccionar Protocolos y/o asesorar y capacitar a las empresas asociadas, en consecuencia son ellas un apoyo para la implementación de estos Protocolos y el cumplimientos de los estándares mínimos que exige la Ley.
¿Qué pasa si el trabajador se contagia por un tercero?
La interpretación de la DT es que para que exista responsabilidad por culpa de la empresa por este tercero, es que éste debe estar relacionado con el giro o actividad del empleador. Por lo tanto, se incluye sólo a aquellos terceros que se encuentran en directa relación con el giro del negocio a que se dedica el empleador y en que medida que se encuentren vinculados con la prestación de servicios del trabajador. Así, se descarta la responsabilidad del empleador por hechos que le resultan totalmente ajenos y que no tienen relación con aquellos ámbitos que se encuentran bajo su directo control, como podría ocurrir en el caso de contagios producidos en lugares distintos y por causas ajenas a la prestación de servicios del trabajador.
En consecuencia, un elemento relevante es controlar y auditar a empresas contratistas o prestadores de servicios de la empresa que puedan tener contactos con el trabajador y contagiarlo.
4.- SEGURO OBLIGATORIO. La ley, estableció, como es de público conocimiento, la obligación del empleador a contratar un Seguro Obligatorio que cubre 2 riesgos derivados del Covid19, la Salud (atenciones hospitalarias y la rehabilitación del trabajador) y la Muerte del trabajador a consecuencia del Covid19.
¿A quien cubre este Seguro y para que tipo de Contratos?
A cualquier trabajador sujeto a contrato de trabajo ordinario, como asi también, a los contratos especiales, como son:
- Contrato de aprendizaje;
- Contrato de trabajadores agrícolas;
- Contrato de trabajadores de casa particular;
- Contrato de trabajadores de EST (empresas de servicios transitorios);
- Contratos de Alumnos que están desarrollando su práctica profesional (siempre que estén sujetos en su relación laboral al Código del Trabajo);
- Contratos por Obra o Faena;
- Contratos a Plazo Fijo, entre otros.
Importante: En el caso de trabajadores en régimen de subcontratación, será el contratista o subcontratista, según corresponda, el que deberá contratar el Seguro Individual Obligatorio, y es obligación de la empresa principal velar por que esta obligación se cumpla.
¿Qué pasa si el trabajador o trabajadora tienen más de un empleador?
La obligación referida tendrá carácter de simplemente conjunta para todos ellos.
¿Y si pertenezco a algún Servicio Público?
No existe tal obligación cuando se trata de trabajadores del sector público, pues los mismos no están comprendidos en la Ley.
¿Existe un plazo para Contratar este Seguro por la Empresa?
La obligación del empleador de contratar el seguro individual obligatorio de salud asociado a COVID-19, debe cumplirse dentro de los siguientes plazos, a saber:
- Trabajadores contratados antes de la incorporación de la póliza en el depósito de la Comisión para el Mercado Financiero (“CMF”), el plazo es de 30 días corridos desde que la respectiva póliza es incorporada en el depósito antes mencionado (lo que ya ocurrió) y,
- Trabajadores contratados o que vuelvan a prestar servicios presenciales después de de la incorporación de la Póliza en la CMF, el plazo es de 10 días corridos siguientes al inicio de las labores del trabajador.
¿Qué ocurre si la empresa o el empleador no contrata este Seguro?
El empleador que no cumpla con la obligación se hará responsable de las sumas que le habría correspondido cubrir al asegurador, sea por el riesgo a la Salud(Hospitalización y Rehabilitación) y por Muerte (180UF). Además de las multas, de conformidad a lo prescrito por los artículos 505 y siguientes en el Título Final «De la fiscalización, de las sanciones y de la prescripción», del Libro V del Código del Trabajo.
Finalmente, está la consecuencia a nivel comunicacional interno y externo y la afectación de la reputación por no haber cumplido con las exigencias de la Ley.
Cordialmente y cualquier consulta no dudes en contactarme,
Gustavo Lorca
Abogado
